CNJ JULGARÁ PROMOÇÕES DE JUÍZES EM BELO HORIZONTE, PELO CRITÉRIO DO MERECIMENTO, AO CARGO DE DESEMBARGADOR – BREVES APONTAMENTOS SOBRE A ESDRÚXULA INTERVENÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

por Elpídio Donizetti *

DA INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DO ESTADO DE MINAS GERAIS: De Roma à Contemporaneidade – O Ensinamento da História de Bárbaro Philipe

Barbarius Philippus, cum servus fugitivus esset, Romae proeturam petiit, et proetor designatus est: sed nihil ei servitutem obstetisse, ait Pomponius, quasi proetor non fuerit. Quin verum est, proetura eum functum, et tamen videamus si servus, quamdiu latuit in dignitate proetoria, functus sit: quid dicemus? Quae edixit, quae decrevit, nullius forem momenti? An fore, propter utilitatem eprum, qui apud eum egerunt vel lege, vel quo alio jure? Et verum puto, nihileorum reprobari. Hoc enim humanis est; cum etiam potuit populus romanus servo decernere hanc potestatem: sed et si scisset servum esse, liberum effeciset. Quod jus multo magis in imperatore observandum est. (L. III Digeste, De officio proetorum, c. I, t. XIV ).

1. Aduz o Estado de Minas Gerais a sua legitimidade e interesse para ingressar na demanda, ao fundamento de que a questão jurídica debatida teria potencial para deflagrar supostas lesões graves de difícil reparação aos prevalentes interesses públicos. A problemática da anulação de investidura, no entanto, desde a Roma Antiga recebe tratamento jurídico no sentido da prevalência dos atos praticados por agentes públicos de fato, da sua validade perante a comunidade, conquanto o ato de nomeação deva ser invalidado.

2. Conta-nos Oswaldo Aranha Bandeira de Mello que no direito romano já se encontrava o problema dos agentes públicos regularmente investidos, precipuamente quanto à validade dos atos por eles praticados. Relata que “Bárbaro Filipe, escravo fugitivo, pediu e obteve a função de pretor em Roma, cuja situação de escravo era ignorada”, sendo que “os atos por ele praticados como pretor foram considerados válidos no Direito dos Imperadores”[1].

3. Nessa linha, não há se falar em grave lesão ao interesse público, a legitimar o ingresso do Estado de Minas Gerais no processo administrativo, porquanto a nulidade do ato de nomeação não implica a nulidade dos praticados pelos magistrados irregularmente investidos. Uma coisa não é conseqüência necessária e inexorável de outra, pelo contrário.

4. Citemos, mais uma vez, o mestre Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:

Por vezes, ocorre que, formalmente, alguém é investido, por quem de direito, em cargo público, mas a assunção se faz irregularmente, sob o ponto de vista material. Tem toda a aparência de agente público para com terceiros, que tratam com o Estado. (…) São agentes público putativos. Embora a sua investidura se dê, sob o aspecto material, irregularmente, sob o aspecto formal, de título de provimento, tal ocorre de maneira regular. Possuem color of title, o título de agente público.

Como a investidura se deu por título formalmente satisfatório, apesar de materialmente inválido, os atos lícitos práticos pelos agentes públicos de fato se têm como do próprio Estado, no desempenho de suas atividades, pois se é plausível terceiro o considere agente público, não pode ser prejudicado na sua boa-fé. Isso porque, como salientado, os atos jurídico, como atividades materiais, atos de ofício público ou de encargo público, são do órgão estatal, do qual o agente público participa apenas como elemento ativo, como instrumento para a sua ação. Aliás, em última análise, esses atos são do organismo moral, do qual o órgão participa, isto é, da pessoa jurídica ou coletiva. O próprio interesse público, outrossim, pede a sua validade, daí não poderem terceiros ficar prejudicados nos seus direitos, por ato de agente público de fato, enquanto não for declarado nulo o ato de seu provimento pelo Estado, e em conseqüência, desligado, dos exercício da função pública. Portanto, não colhe argüição de nulidade dos por ele praticados, enquanto nessa situação[2].

5. Com igual entendimento, leciona CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO:

De passagem, anote-se que o defeito invalidante da investidura de um agente não acarreta, só por só, a invalidade dos atos que este praticou. É a conhecida teoria do “funcionário de fato” (“ou agente público de fato”). “Funcionário de fato” é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra ração não forem viciados.

Por outro lado, uma vez invalidada a investidura do funcionário de fato, nem por isto ficará ele obrigado a repor aos cofres públicos aquilo que recebeu até então. Isto porque, havendo trabalhado para o Poder Público, se lhe fosse exigida a devolução dos vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual, dessarte, se locupletaria com trabalho gratuito^[3].

6. A teoria do agente público de fato, derivada da teoria do órgão aplicada à Administração Pública, tem plena aplicabilidade, inclusive, sobre a função jurisdicional. Vejamos os apontamentos de SANTOS CRUZ:

Dir-se-á que essa doutrina somente se aplica aos funcionários administrativos, nunca aos juízes, membros que são de um dos Poderes a Soberania Nacional.

De logo, seja ressaltado que a teoria do funcionário de fato encontra larga aplicação justamente no campo do Direito Constitucional, nos casos de chefes do Executivo que assumem o Poder por forma não prevista na Constituição, ou que tenham a sua eleição anulada, o mesmo ocorrendo, nesta última hipótese, de referência aos membros do Poder legislativo.

Tratamento diferenciado para os juízes não teria cabimento. Em verdade, a teoria da investidura plausível, denominada no sistema anglo-saxão de doutrina do funcionário de fato, fundamenta-se em razões de ordem pública, tendo por objetivo resguardar os interesses públicos, protegendo os membros da coletividade dos prejuízos que poderiam sofrer da situação criada; preservam-se, a um só tempo, a boa-fé dos terceiros, a paz social e a continuidade dos serviços. Esses mesmos fundamentos servem para considerar válidos os atos de juízes porventura irregularmente designados[4].

7. Igual linha de raciocínio segue a doutrina estrangeira, da qual citamos autores da Espanha e da Itália:

El litigante no conoce a los jueces; el administrado no conoce a las autoridades respectivas, etc. Esas personas creen razonablemente que los indivíduos que ejercen sus funciones pacíficamente en el tribunal, que los oficiales de polícia actúan pacificamente en los locales oficiales, se hallan regularmente investidos de suas funciones. La existencia de un servicio público sería impossible se el público – por su cuenta e riesgo debiesse verificar en todo momento con la sutileza de un jurista avisado, se presentea ante él, pacifica y pùblicamente, como funcionário regular. Tampouco sería possíble el funcionamento regular de un servicio público, si los indivíduos, antes de obedecer a las autoridades públicas, debiessem exigir algo más que las apariencias de la legitimidad[5].

Ora, per tutte queste ipotesi ed altre analoghe vale il frammento Barbarius Philipus del Digesto, dove si prende in considerazione il fatto che cotesto Barbario essendo schiavo e quindo non nominabile ad alcun ufficio, ottene la omina a pretore celando tale sua qualitá a il giuresconsulto si domanda se scoperto il fato, gli atti emanati da cotesto falso pretore siano validi e risponde affermativamente. La prevalente dottrina, seguita dalla giurisprudencia, há adotatto tale decisione per investidura irregolare o scaduta in ogni ufficio giudiziario od amministrativo[6].

8. Em suma: os atos realizados por funcionários de fato tem eficácia jurídica igual àqueles praticados pelos funcionários de direito. Havendo investidura de aparência regular, reconhece-se a validade dos atos praticados, ainda que seja irregular a sua situação funcional. Portanto, lesão não haverá a ser suportada pelo Estado de Minas Gerais, eis que válidas são todas as decisões proferidas pelos magistrados irregularmente promovidos.

* Elpídio Donizetti é desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, professor de Direito Processual Civil do IUNIB, doutorando em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Clássica de Lisboa e ex-presidente da Anamages.

[1] BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. V02. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 280-281.

[2] BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. V02. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 280-281.

[3] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28ª Ed. São Paulo: Malheiros, p. 245-246

[4] CRUZ, J. Santo. O juiz na teoria do funcionário de fato. In: Revista de Processo n. 47, julho-setembro de 1987, p. 232.

[5] GASTON Jèze. Princípios Generales del Derecho Administrativo. T II, 1, p. 320.

[6] CINO VITA. Dirrito Amministrativo. 3ª Ed. Turim, 1949, p. 28.